左祥琦《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》现场问答实录
春风拂面，百花盛开，3月23日在南淝河畔的财苑会所，安徽人力资源专业工作者近百人聆听了资深劳动争议仲裁员左祥琦老师对于《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》的精彩分析。课堂上，左老师以自己亲历的大量案例来说明企业在实际操作中应注意的问题；课堂后，学员积极踊跃地向左老师提出各种工作中的实际问题，并得到老师的一一解答，真正解决了操作中的疑问。
下面将问题与左老师的回答一一列出，供大家在实际工作中作为参考：
1. 劳务派遣中，由于派遣公司资金不足，无法给工人买足额保险，结果员工将其告上法庭，可是派遣公司无法承担该笔费用，问用人单位是否有连带责任？
答：劳务派遣单位和用人单位为共同当事人，用人单位应当承担责任。
2. 针对非全日制用工，用人单位应当注意些什么?例如：学生双休日兼职、学生寒暑假打工，并且每周工作时间累计超过24H以上。是否合法?
答：用人单位应当注意不要将核心岗位设置成非全日制用工，因为根据劳动合同法的规定，双方均可随时通知对方终止合同，也就是说，非全日制员工的工作稳定性很差，处理不当很容易给用人单位带来生产经营上的不利。
非全日制用工每天不超过4小时，每周工作时间不超过20小时。
3. 对“出资培训”理解：能否扣违约金（从工资中先扣除），合同到期再支付；企业购置和安装新设备后，设备提供商给操作该设备的员工进行了培训，此时可否给该员工约定服务期?
答：违约金不能先扣除，只有违约后才能扣除或要求员工支付；
如果企业购置和安装了新设备，设备提供商给操作该设备的员工进行了培训，企业要想为其设定服务期的话，就应该在购置设备时，让供应商将其提供的培训费用在发票中单独列出收费明细，只有这样企业才能证明是给员工提供了出资培训。
4. 退休返聘人员还需要买保险吗?若需要怎么买?
答：不需要买。
5. 《劳动合同法》中补偿金中的：“工资”指的是所有工资吗?企业可否以除去奖金部分的固定部分来代替?
答：“工资”是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收人的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：
（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费，生活困难补助费、计划生育补贴等；
（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服解毒剂、清凉饮料费用等；
（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其自然科学奖、科学进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
6. 企业若以规章形式确定每月的其中一天为签约日，若某位当日入职员工届时未签又满了一个月，可判定企业违法?
答：是。
7. 公司个别岗位招聘退休人员，由此而产生的问题是：退休人员没有工伤保险，企业也没有办法为其参保，如发生工伤怎么办?有没有这样的案例，别的公司怎么做?
答：企业承担，或者企业事先为其购买商业保险，或者个人购买，双方协商解决。
8. 开除与解除劳动合同有哪些区别?
答：开除是国务院企业职工奖惩条例中规定的，给予员工的一种行政处分。该条例现已废止，因此企业不能再用该条例中的开除而处理员工，但是，如果企业喜欢用开除这个字眼在企业内部代表因员工过错而给予的解除劳动合同处理，也可以在规章制度上写出：有下列严重违纪行为者，单位将给予与其解除劳动合同的处理（简称“开除”）。
9. 很多大中型企业在全国各地设立分公司，但是也有一部分企业在总部之外地区没有设立分公司，只成立了分部或办事处。那么，请问分部或办事处在用工的时候需要注意哪些问题以期规避法律风险?
答：按照公司法规定，现在没有分部或办事处之说，只有分公司，但是目前确实有些企业在没有工商注册的情况下，在外地开设了所谓分部或办事处（属于非法经营）。这些分部或办事处没法办理社保登记证。所以在当地给员工交社会保险会存在问题。解决方案是，可以找个当地的劳务派遣公司进行合作，帮助员工缴纳社会保险。
10. 我们企业于去年9月曾招聘一批员工，但，当时一直处于筹备期，今年1月，公司成立，才签订了劳动合同： 试问：1）签订合同，筹备期的公司有权吗?2）工龄从公司成立起算，还是从入司起算?
答：筹备期的公司还不是法律上认可的企业，所以筹备期的公司没有资格签订合同；员工工龄应从公司成立之日起算。
11. 《劳动法》应该是作为我国的基本法之一，您上午提到《劳动合同法》和《劳动法》冲突时，以新法为准，那么请问《劳动法》是不是就形同虚设了《劳动法》《劳动合同法》的法律地位是否有个先后或主次?
答：从学理上说，《劳动法》与《劳动合同法》是母子关系，但是由于这两部法律均是出自于我国的人大常委会，所以从这一实际情况看，它们更像是兄弟关系，根据立法法的规定，这时就要用新规定取代旧规定的原则处理法条冲突。
12. 请问：我公司去年9月份筹建阶段时招聘一大批员工，但我们公司自08年1月份才取得正式法人资格.现在我们签订（补签）劳动合同自法人资格取得之日起是否合法?是否要支付员工两倍工资呢?此情况我们已经和员工解释（注我公司给所有员工办理社保公积金都是从去年9月份开始的）
答：社保是可以保留的。签定（补签）劳动合同自法人资格取得之日起是合法的，之前的是和另一家公司发生关系，或者是和老板发生关系，不算工龄。
13. 劳动合同到期不续订，终止劳动合同的，企业能否不要提前30天通知?不需要有法定的理由?
答：劳动合同法没有要求企业终止合同要提前通知员工。终止劳动合同不需要理由。只有在某些情况下的解除劳动合同，才需要提前30天通知，如果不，多付一个月工资也行。
14. 劳动工资按当地最低工资标准签定合同，如当地最低工资标准发生变化，最低工资高于合同规定工资标准，是否需要变更劳动合同?
答：可以将工资条款直接约定为：工资标准为当地最低工资。
15. 员工未提前30日通知便恶意离职，应如何赔偿?
答：企业可以要求员工承担因违法辞职而给企业带来的直接经济损失。
16. 公司人力资源给员工做培训，人力资源所发放的工资是否可以算作培训费用?
答：不可以。
17. 国家规定的计薪日是按多少天计算?
答：国家规定的计薪日为每个月21.75天，平均工作天数为20.83天。
18. 社保的交费基数是按上半年平均收入所得还是按劳动合同书所填工资待遇?
答：是按照实际上一年度的平均工资计算。
19. 劳务合同（退休返聘）未及时签订，企业是否有风险?
答：没有。法律没有规定劳务关系必须签书面合同。
20. 在项目开发阶段（公司投入大量研发经费的情况下）有重要项目成员按劳动合同法程序提出离职致使公司处于被动局面，而公司又不得以任何理由拒绝员工的离职，在这种情况下，公司和项目核心人员签订项目研发中还不得主动辞职（公司无任何劳动法规定的违规情形）是否能得到法律上的认可？
答：不认可。
21. 员工不愿意参加社保，该如何处理?
答：强行从工资中扣出个人缴费部分即可。公司有代扣代缴义务。
22. 事实辞退原因离职，但要求员工以辞职方式离职，妥否?有何潜在危险?该如何规避?
答：看实际情况灵活处理。从管理方面看，如果公司希望达到震慑作用，严重违反公司规章制度，最好辞退；但如果是管理层离职，公司不希望该管理人员离职后作出对公司不利的行为，则可以低调处理，本人又愿意交辞职报告的，也可以按辞职处理。
23. 将企业制度作为劳动合同的附件有那些缺点?在处理劳动纠纷时会不会被动?
答：可以。但是在修改时，需要每个员工签署变更协议，程序比较麻烦。
24. 已与外单位有劳动关系的员工，但在该单位办理了停薪留职，我们企业若录用，其劳动合同怎么办?怎么解除与他的关系，需走本课所说渠道吗?其社保又该如何缴纳?
答：你们与该员工不是劳动合同关系。而是劳务合同关系，社保不需要缴纳。
25. 员工不提前30天书面通知，离职，劳动合同法可以对其仲裁吗?
答：可以。你请求裁决员工的这种解除合同行为违法，继续履行劳动合同；或者也可以请求裁决赔偿因其违法解除合同而给你们企业带来的直接经济损失。
26. 企业方面终止劳动合同，如未提前30天通知，是否要付1个月工资?
答：劳动合同法没有要求企业终止合同要提前通知员工。只有在某些情况下的解除劳动合同，才需要提前30天通知，如果不，多付一个月工资也行。
27. 劳务派遣员工在用工单位工作时发生了工伤或死亡事故，责任由何方承担承担?且用工单位还是劳务派遣机构?用工单位需不需要进行一定的赔偿?
答：承担原则按派遣公司与你们企业的协议约定处理，如果没有约定，仲裁一般裁决劳务派遣单位承担。当然派遣公司承担完后一般会跟实际用人单位协商由谁负担或怎么分担的问题。
28. 关于海外劳务输出（劳工或船员），我属于劳务派遣单位，劳工或船员一般和我们签订两年合同.在用人单位给他们人身保险的同时，我方是否还一定要给这些员工上保险?若已和员工协议不上保险，怎么能做合法?怎么规避?
答：人身保险如果是商业保险的话，不能代替社会保险。如果对于按照我国法律规定，需要缴纳社会保险的员工，公司还应该缴纳社会保险。
29. 竞业补偿金及违约金该定多少?怎么定?
答：竞业补偿金及违约金由双方约定金额。竞业限制期限不能超过两年。
30. 员工违反规章制度，可以解除劳动合同的，如旷工等，是否需要出示证据，方可解除?
答：是，在仲裁期间企业需要出示证据。
31. 如果海外劳务派遣（劳动输出）型的企业，把劳工或海员送到国外或船上，这种短期需要的性质，若签定两年合同，他们本人在用人单位会享受人身意外保险，那么我们这种劳务外派单位还一定要给员工上保险吗?如果不上，只征得他们同意，合不合法?
答：还需要上国家规定的保险。如果不上，不合法。
32. 每隔1年让员工与劳务公司签协议的单位，支付补偿金时如何计算?
答：补偿金由劳务派遣公司按照员工在派遣公司签合同的年限支付即可。
33. 新合同法实施后，企业重新与老员工签订合同，以前的工作年限还累计吗?
答：累计。
34. 员工自动离职，企业是否需要支付赔偿金吗?如果企业未给员工办理保险的情况下?
答：自动离职，企业不需要支付补偿金。如果未办，则不合法，应予补缴。
35. 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，假如企业未建立工会的情况下，如何操作?
答：没有工会自然就不需要通知了。
36. 公司会有一些员工要求公司不办理社会保险，不签订劳动合同能否要求他们写一份申请来操作此事?
答：不可以。
37. 新员工在公司试用期两月公司答应（口头）员工试用期月薪8000元，试用期结束后月薪10000元，但，公司在员工试用期结束后未能给员工相应试用期结束后转正月薪1万元，试问是否符合合同法?
答：按道理，口头与书面约定均是应该承担责任的。如果在仲裁期间企业承认上述事实，应该会败诉。
38. 新员工在公司做事，总裁在面试时答应其一经录用当即订立合同，但半月后一直未订立;并辞退了新员工，合法吗?
答：辞退要看理由是否成立，如果辞退理由不成立则不合法。
39. 08年1月1日刚订立合同，因该员工工作表现较差，公司开除该员工， 解除该员工的合同，2月份起，改为子公司聘用，该员工不愿意在子公司上班，请问，这中间的改为子公司聘用程序合法吗?该员工要求赔偿，应作何赔偿?
答：员工被开除后，就已解除劳动合同，如果开除（即解除劳动合同）理由合法，则不存在赔偿问题。子公司是独立法人企业，可以与员工协商聘用事宜，协商不一致可不录用该员工。
40. 一家生产型企业在08年1月25日给车间工人放假;年后有一批工人不辞而别，3月初这些离职工人因企业结算工资，但企业意欲扣除这些工人未予发放的工资以示惩处，企业与这些工人之间未签订劳动合同。
请问：1）企业扣除工人的工资违法吗?
2）面对这样的情况，企业应如何应付，有何风险?
答：企业扣除工人工资属违法，最好给予补发。
41. 《劳动合同法》中“培训费用”的范围是否包括培训交通费，食宿费和培训期间用工单位所付薪水?
答：培训费包含什么项目可以在协议中约定，但最好不要把培训期间的薪水和社会保险约定在内。
42. 某单位与厂商签定的设备购置合同中含后期对设备使用人员的培训费用（培训费用过万元）;该单位与参培员工（设备使用人员）签订培训协议书，妥否?
答：可以。但设备购置合同中需要单独列出设备使用人员的培训费用，然后将此费用列入培训协议书中。
左祥琦
新安人才网首席劳动法专家；
劳动法专家，资深劳动争议仲裁员、律师；
中央电视台《今日说法》特约嘉宾；
《法律讲堂》栏目签约教师；《祥琦说法》系列丛书作者；
搜狐、金佰利、UT斯达康、大唐电信、肯德基、艾默生、法国拉法基、爱尔康、亚信等知名公司的人力资源法律顾问，祥琦劳动信息咨询公司和才俊人力资源公司的创始人、总经理；在一些高等院校及大中型企业担任客座教授；在中国劳动保障报、北京青年报、北京晨报、计算机世界等报刊杂志开有“说法”类专栏，其中的“祥琦说法”专栏，被评为“中国新闻名专栏奖（全国新闻专栏最高奖）”；在广播电台担任劳动法节目的常年嘉宾主持及撰稿人；创办了劳动法与劳动争议咨询热线010-65065822；应搜狐网站之邀，举办了迄今为止国内规模最大的网上劳动法在线咨询；担任中国劳动法务网（www.hrlaw.com.cn）首席顾问。
